【以案普法】杜某某等人帮助信息网络犯罪活动罪定性辨析

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——以杜某某等人帮助信息网络犯罪活动罪一案为例,协助信息网络诈骗活动行为的定性辨析 

【关键词】帮助信息网络犯罪活动罪;收买、非法提供信用卡信息罪;掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪

【摘要】为上游实施网络诈骗活动的犯罪分子提供信用卡与收款码,通过取款转账、收款转账等行为,帮助诈骗分子转移犯罪所得,对该行为应如何定性?涉及到如何处理帮助信息网络犯罪活动罪,与收买、非法提供信用卡信息罪,以及掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪之间关系的问题。本文拟通过对杜某某等四人帮助信息网络犯罪活动一案,对该问题进行辨析性探讨。

【案件】2018年6月,杜某某在网上认识了上官某,聊天后,双方达成合意,由杜某某收集各大银行的信用卡,向上官某出售并获利。按上官某的要求,一套信用卡包括信用卡、信用卡绑定的手机号,及手机卡、U盾、开通手机银行及网上银行。

之后,杜某某以网络赌博平台需用信用卡收款、淘宝天猫刷单等为由,先后发展杨某某、冯某某、彭某某三人参与自己办理或收购他人信用卡获利的犯罪活动。后各自办理信用卡十余套,收购信用卡十余张至八百余张不等。在此期间,杜某某按照上官某的要求,用信用卡取款转账并获利,及安排杨某某、冯某某、彭某某提供微信收款码收款转账并获利。

【检方】在检察机关办理该案过程中,办案人员对杜某某等四人以非法获利为目的,明知他人利用信息网络实施犯罪,出售自己的信用卡及配套资料,或提供信用卡用于取款转账,或提供微信收款码用于收款转账,以及收买、非法提供他人信用卡信息资料的行为,在定罪方面产生分歧。

司法实践中,对于帮助信息网络犯罪活动罪应如何与收买、非法提供信用卡信息罪区分,应如何与掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪区分,还需要对各罪名进行更加细致的梳理和辨析。

【辨析一】帮助信息网络犯罪活动罪的定性

该罪为《刑法修正案(九)》新增罪名,规定在刑法第287条之二,共三款。其中,第1款规定:“明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”

对于这一条款的理解,主要有两种观点。第一种观点认为:该条款是帮助犯的正犯化,将本身是帮助的行为认定为正犯。其中,绝对正犯化主张,该帮助行为被刑法分则提升为正犯,只是用了“帮助”一词;相对正犯化主张,确定该行为是否属于正犯,应该结合该行为是否值得科刑加以判断。第二种观点认为:该条款只是量刑规则,实施帮助行为仍然是从犯,只是被刑法分则科以独立的法定刑。

将该款解释为帮助行为的正犯化,较有力的理由是:法条规定成立帮助信息网络犯罪活动罪,要求达到“情节严重”的程度,说明立法者希望将本罪独立出来,超出帮助犯的范畴,不再从属于被帮助者的行为。但笔者对此持否定态度。

第一,在刑法第287条之二中规定“情节严重”,本意是对正常的互联网技术支持、广告推广等与帮助信息网络诈骗活动等行为加以区分,涉及到中立行为是否构成犯罪的争论,立法者只是想表明立场,即行为人明知他人利用信息网络实施犯罪,通过中立行为提供帮助,只有在“情节严重”时方可入罪。

第二,正犯和帮助犯的区别之一,在于正犯行为本身就被刑法处罚,而帮助犯的可罚性来源于正犯的实施犯罪行为。提供信用卡等行为本身并不会造成法益侵害,只有其行为对网络犯罪活动起到辅助作用,才可能导致被害人财产损失。即:帮助信息网络犯罪活动罪没有独立的犯罪构成,其成立犯罪,需依附于上游犯罪分子的犯罪行为。

第三,刑法对某行为是否规定独立的量刑规则与该行为是否为独立的犯罪无关,正犯与从犯的区分属于共同犯罪讨论的范畴,解决的是把犯罪行为归属于哪些人的问题。对帮助信息网络活动犯罪规定独立的量刑规则,并非该条款的特立独行,刑法中有些犯罪被单独规定出来,但没有独立的法定刑,而是参照“前款规定”或刑法中其他条款的量刑规则处罚;也有一些行为规定了独立的法定刑,但仍然只是一种帮助行为,最典型的是第107条资助危害国家安全犯罪活动罪。

综上,该条款没有将帮助信息网络活动犯罪正犯化,对帮助信息网络活动犯罪的行为,在定性时仍然要坚持从犯的从属性说,只有正犯实施犯罪,从犯行为才具有违法性。

坚持刑法关于帮助信息网络犯罪活动罪的规定只是量刑规则的观点,在本案中的意义体现为,杜某某安排杨某某等提供微信收款码收款转账并获利,由于杨某某等的行为不是正犯行为,杜某某不能被认定为教唆犯,而只是帮助犯。

【辨析二】帮助信息网络犯罪活动罪与收买、非法提供信用卡信息罪的区分

刑法第287条之二第3款规定:“有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”

刑法第177条之一规定了收买、非法提供信用卡信息罪。第1款为:“有下列情形之一,妨害信用卡管理的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处一万元以上十万元以下罚金;数量巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金……”第2款为:“窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的,依照前款规定处罚。”

同时,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定:“窃取、收买、非法提供他人信用卡信息资料,足以伪造可进行交易的信用卡,或者足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易,涉及信用卡一张以上不满五张的,依照刑法第177条之一第二款的规定,以窃取、收买、非法提供信用卡信息罪定罪处罚;涉及信用卡五张以上的,应当认定为刑法第177条之一第一款规定的‘数量巨大’。”

第一,如果行为人收买、非法提供他人信用卡信息资料,涉及信用卡一张以上,不满五张,此时收买、非法提供信用卡信息罪与帮助信息网络犯罪活动罪的处罚几乎相同,差别在于前者规定“并处或单处一万元以上十万元以下罚金”,后者规定“并处或者单处罚金”。两罪判处主刑时的量刑标准不同,具体认定何种罪名,判处罚金多少,应依照刑法第287条之二第3款处理。

第二,收买、非法提供他人信用卡信息资料,涉及信用卡五张以上的,由于收买、非法提供信用卡信息罪的起刑点高,而且即使行为人符合从犯的处罚规定,但量刑时应作如下考虑:在判断收买、非法提供信用卡信息罪的刑罚时,可以适用刑法第27条从轻、减轻处罚;在判断帮助信息网络犯罪活动罪的刑罚时,应严格遵循刑法第287条之二第1款的量刑规则。因此,即使按照刑法第177条之一量刑,并适用刑法第27条予以从轻、减轻,通常也不低于适用刑法第287条之二第1款的法定刑,行为人最终往往依据第287条之二第3款,被认定为收买、非法提供信用卡信息罪。

第三,在特殊情形下,如果从事信息网络活动犯罪的正犯被判处的刑罚低于刑法第287条之二第1款的法定刑,则帮助信息网络犯罪活动的行为人,不适用刑法第287条之二第1款的规定,而是按共同犯罪帮助犯的量刑规则定罪量刑,以实现共同犯罪中各行为人的罪刑相适应。

本案中,杜某某等以非法获利为目的,收买、非法提供他人大量信用卡信息资料,构成收买、非法提供信用卡信息罪,同时构成帮助信息网络犯罪活动罪,根据刑法第287条之二第3款,按处罚较重的罪名,定收买、非法提供信用卡信息罪。

【辨析三】帮助信息网络犯罪活动罪与掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的区分

掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪与帮助信息网络犯罪活动罪有诸多相似之处,两者都规定在刑法第六章,且在信息网络诈骗犯罪中,都是从事对诈骗犯罪的帮助行为。但是,两罪之间的区别有二:

第一,前者属妨害司法的犯罪,后者属扰乱公共秩序的犯罪。

第二,前者发生在上游犯罪诈骗既遂后,属于事后的帮助行为,后者原则上需要在上游犯罪发生前或发生中与信息网络诈骗犯罪分子有犯意联络。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定:“明知他人实施诈骗犯罪,为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的,以共同犯罪论处。”对于该条款,从正面理解,帮助取款人若在上游信息网络诈骗犯罪发生前、发生中提供帮助,要按诈骗罪的共犯论处,只有没参与上游犯罪,而后从事掩饰隐瞒上游犯罪的犯罪所得时,才能认定掩饰隐瞒犯罪所得罪。从反面理解,成立共犯要求有共同故意,既要有认识因素,行为人认识到自己与他人正在实施犯罪行为,又要有意志因素,对发生危害结果持希望或放任的态度,若行为人同意帮助上游信息网络诈骗犯罪人取款的意思联络发生在信息网络诈骗发生后,并不会为上游犯罪提供心理上的支持,自然不能认为是诈骗犯罪的共犯。

当然,如果行为人从事的“帮助”行为,对上游诈骗犯罪活动起到了支配性、关键性、决定性作用,直接按诈骗罪正犯论处。此时行为人既不成立掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,因为对于诈骗罪的正犯,掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益属于不可罚的事后行为;也不成立帮助信息网络犯罪活动罪,因为刑法第287条之二明确规定行为人从事的是“互联网接入等技术支持”或“支付结算等帮助”,适用该条的前提是行为人的违法内容并未超出帮助犯的行为范畴。

因此,区分掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪与帮助信息网络犯罪活动罪,关键要看行为人帮助上游犯罪分子犯意的发生以及与上游犯罪分子取得犯意的联络是在上游诈骗犯罪既遂前还是既遂后。

关于诈骗犯罪既遂的标准,主要有失控说和控制说两种观点。失控说认为,信息网络诈骗类犯罪与传统诈骗犯罪有重大不同,行为人之间互不相识,且相较于一对一的传统诈骗模式,信息网络诈骗往往是一对多的犯罪,危害更大,属于国家严厉打击的行为,因此只要被害人的资金进入行为人提供的账户,即可认定行为人破坏了被害人对财物的合法占有状态,财物占有人或所有者失去对财物的有效支配与控制,可以认定既遂。

但笔者认为,利用信息网络进行诈骗,本质上与传统诈骗并无不同,传统诈骗并不都是一对一,信息网络诈骗也并不都是一对多,行为人、被害人人数的多少,行为人彼此是否认识,对诈骗类犯罪的认定并无影响。诈骗犯罪是需转移占有的取得类型的犯罪,如果被害人失去对财物的控制、行为人尚未取得财物时就可以认定既遂,不仅与诈骗罪的构成要件不符,还会压缩毁坏型财产犯罪的空间。因此,必须采取控制说,行为人取得对财物的控制权才能认定既遂。

具体到上游的信息网络犯罪,对于被害人不可撤销的转款,一旦转入行为人卡内,信息网络诈骗犯罪既遂;对于被害人可以在一定时间内撤销的转款,只有过了可撤销转款的时间,或行为人将钱款从卡内转出,才能认定实际控制了该钱款,诈骗犯罪既遂。

对于帮助信息网络犯罪活动的行为人,一般而言,其帮助上游犯罪分子的犯意,若发生在上游犯罪既遂前,认定成立帮助信息网络犯罪活动罪;若发生在上游犯罪既遂后,认定成立掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。

【综述】本案中,四名被告人以非法获利为目的,明知他人利用信息网络实施犯罪,出售自己的信用卡及配套资料,提供信用卡取款转账、提供微信收款码收款转账的行为,其犯意产生与犯意联络均发生在上游诈骗犯罪行为既遂之前、之中,应认定为帮助信息网络犯罪活动罪,而非掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。(隰县人民检察院副检察长 车晓宇)

[编辑:乔坤]
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